Advogado e membro efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros.
Autor do anteprojeto de lei do sistema de garantias fiduciárias instituído pela Lei nº 9.514/1997 e do anteprojeto sobre a constituição de patrimônios de afetação dos acervos das incorporações imobiliárias, regulamentada pelos arts. 31A a 31F da Lei nº 4.591/1964, com a redação dada pelo art. 53 da Lei nº 10.931/2004.
Dedica-se, simultaneamente, ao exercício da advocacia especializada e à atividade acadêmica, com estudos, pesquisas e produção de trabalhos jurídicos, compreendendo livros e artigos publicados nas principais revistas jurídicas do país.
Nesta edição, Melhim Chalhub comenta os principais pontos da incorporação imobiliária, além do patrimônio de afetação e outros assuntos ligados à vivência do corretor de imóveis na compra e venda de unidades.

1) No contexto do setor imobiliário, quais as diferenças entre incorporadora e construtora? Quais as responsabilidades de cada uma delas?

A incorporação imobiliária é atividade empresarial cujo negócio é a venda de imóvel como coisa futura.
Assim, em regra, incorporadora é a proprietária do terreno, ou titular dos direitos aquisitivos do mesmo, podendo ser uma construtora ou uma corretora à qual o dono do terreno outorgue procuração para que esta (construtora ou corretora) exerça as funções de incorporadora, tomando todas as providências para esse fim e firmando as escrituras de venda das frações e unidades imobiliárias em nome do dono do terreno.
A incorporadora está no centro da atividade da incorporação imobiliária. É ela que deflagra o processo de identificação de um terreno passível de aproveitamento empresarial para edificação de um conjunto imobiliário, toma a iniciativa de contratar os profissionais habilitados a orientar a formulação de estudos e projetos, a realizar pesquisas de mercado, negocia a aquisição/permuta do terreno, contrata uma construtora para executar a obra, contrata financiamento, enfim, define e coordena toda a atividade empresarial necessária à concepção de projeto e sua execução, responsabilizando-se pela conclusão da obra e entrega das unidades aos adquirentes.
A responsabilidade por todos os atos da incorporação é da incorporadora, e mesmo que haja vícios de construção, é ela que responde pela reparação correspondente, cabendo ação regressiva contra a construtora se a esta couber a culpa.
A função da construtora é diferente. Ela apenas executa a obra que foi projetada por encomenda da incorporadora e para cuja execução foi por esta contratada. Sua atividade é apenas a de prestadora de serviços, que podem ser contratados por administração, a preço de custo, ou por empreitada, seja a preço fixo ou reajustável.
A construtora não é responsável pela totalidade dos atos correspondentes à incorporação, mas apenas aos atos correspondentes à construção.
Pode ocorrer que uma construtora seja proprietária do terreno e, nessa qualidade, promova uma incorporação. Neste caso, exercerá ambas as funções, de incorporadora e de construtora.

2) O papel de incorporador pode ser um importante campo de atuação para o corretor de imóveis? Quem pode exercê-lo?

A lei permite que o corretor, ou o construtor, exerça a função de incorporador. Neste caso, o proprietário do terreno terá que outorgar procuração irrevogável ao corretor, ou ao construtor, para que aliene o terreno em frações ideais e as acessões que vierem a aderir ao terreno, firmando as respectivas escrituras aos adquirentes.
Neste caso, quem responde pelos atos correspondentes à incorporação é o corretor, ou o construtor, e não o proprietário do terreno que lhe outorgou procuração.

3) Para que de fato uma construção seja considerada uma incorporação imobiliária, quais os contratos são necessários?

Considera-se incorporação imobiliária a atividade de alienar e promover a construção de conjuntos imobiliários e alienar, durante a construção, as frações ideais e unidades a serem construídas, conforme projeto devidamente aprovado e com observância nos demais documentos que integram o Memorial de Incorporação.
A construção de um conjunto imobiliário não será considerada incorporação se o construtor ou proprietário do terreno e da obra não alienar nenhuma das unidades durante a construção, pois o que caracteriza a incorporação é a venda de unidades em fase de construção, e neste caso a venda tem que observar os requisitos estabelecidos na Lei nº 4.591/1964.
A venda de unidades de um conjunto imobiliário já averbado no Registro de Imóveis não caracteriza incorporação imobiliária e, portanto, não tem que observar os requisitos da Lei nº 4.591/1964.

4) O memorial de incorporação imobiliária e o seu devido registro são fundamentais para a segurança da negociação?

A segurança jurídica de todo e qualquer negócio relacionado à incorporação repousa no registro do Memorial de Incorporação.
É no Memorial que os interessados na compra poderão examinar a titulação do imóvel, o projeto aprovado, a descrição e caracterização das futuras unidades imobiliárias e do conjunto imobiliário, etc. Afinal, trata-se de venda de coisa ainda inexistente e, portanto, é indispensável que os interessados na compra examinem os elementos de caracterização da futura edificação, das normas de funcionamento do condomínio, do orçamento, da existência de sub-rogação dos adquirentes na obrigação de custear as unidades do permutante, etc.

5) No contexto atual, qual a eficácia do patrimônio de afetação? Existem muitos casos de falência ou insolvência civil do incorporador?

Tenho conhecimento apenas de alguns casos, mas em alguns deles a lei não tem sido aplicada adequadamente.
Sabemos que o objetivo principal do patrimônio de afetação é assegurar o prosseguimento da obra com autonomia, livre dos efeitos de crise da incorporadora.
Pois bem. Já vi casos em que ao invés de a comissão de representantes assumir a administração do empreendimento, os adquirentes se reúnem e formam uma “associação de adquirentes.”
Trata-se de procedimento burocrático não só dispensável, como, também, contrário à Lei nº 4.591. A lei determina que, nas hipóteses acima citadas, seja instituído o condomínio da construção, cuja administração é legalmente atribuída à comissão de representantes, e não a uma “associação de adquirentes.” Ora, os adquirentes são titulares de direitos reais sobre o conjunto do terreno e das acessões, são os “donos” da obra e, portanto, não precisam constituir “associação” alguma. Além de ser uma figura estranha à lei, a “associação” não tem poderes para cumprir todos os atos compatíveis com a atividade da incorporação, que é muito complexa. Observe-se, por exemplo, que o § 3º do art. 31F dá poderes aos membros da comissão de representantes para outorgar as escrituras “definitivas” aos adquirentes mesmo em caso de falência da incorporadora, e essa outorga independe de alvará judicial. Trata-se de extraordinário mecanismo de desburocratização, para o qual a “associação” não tem nem poderá ter poderes.

6) Em situação de decretação de falência do incorporador como é feita a deliberação do patrimônio afetado?
Como se sabe, em toda incorporação há uma comissão de representantes, pouco importando se foram feitas vendas das unidades como coisa futura, se foram feitas vendas de frações de terreno e contratação de construção, se a construção foi contratada por empreitada ou por administração. Em qualquer desses casos há uma comissão de representantes formada por 3 pessoas dentre os adquirentes.
Em caso de falência, deve ser realizada uma assembleia geral dos adquirentes dentro de 60 dias da data da decretação da falência, na qual sejam decididas: a) a instituição do condomínio da construção, a ser administrado pela comissão de representantes; b) a confirmação dos membros da comissão ou a eleição de novos membros; c) a deliberação pela continuação da obra ou pela liquidação do patrimônio de afetação, mediante venda do acervo do empreendimento.
Todas essas deliberações e os atos delas resultantes são adotadas pela livre manifestação dos adquirentes, independente de qualquer pedido judicial e sem qualquer intervenção do juiz da falência.

7) A Lei prevê a destituição do incorporador? Em que situações isso pode ocorrer?

A destituição do incorporador só é possível se, injustificadamente, houver paralisação da obra por mais de 30 dias ou atraso também injustificado. Para destituição do incorporador a comissão de representantes deverá notificar o incorporador para que ele reinicie os serviços da construção e os coloque em ritmo compatível com o programa contratual.
Só se não houver atendimento da notificação é que os adquirentes terão direito de destituir o incorporador, devendo, entretanto, respeitar seus direitos patrimoniais, como, por exemplo, as unidades de “estoque” do incorporador, os créditos que tenha a receber etc.
Independente dessa providência, os adquirentes têm direito a obter a indenização correspondente ao eventual atraso da obra e aos vícios de construção perpetrados antes de o incorporador ser destituído.

8) A quem o cliente pode recorrer em caso de atraso na entrega de um imóvel? Existe algo previsto em Lei que proteja o comprador?

Em caso de atraso na entrega da obra o adquirente tem direito de promover as ações judiciais que a situação comportar. Pode, por exemplo, promover ação de cumprimento de obrigação de fazer, para compelir a incorporadora a entregar o imóvel, cumulada com perdas e danos decorrentes do atraso.
É de todo conveniente, entretanto, a criação de mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos, seja por meio de conciliação, mediação ou arbitragem, capazes de propiciar soluções mais rápidas e menos onerosas para as partes